张鑫（中国人民大学 法学院，北京）
一、案情回顾
19岁的杨刚（化名）被黑中介以3.5万元的价格卖出了自己60%的肝脏后，不但没拿到钱，反而因为要钱被打伤，一怒之下向警方报案。9月15日，北京市海淀区人民法院以非法经营罪判处了这个人体器官的中介组织成员被告人刘强胜、杨世海有期徒刑4年，罚金人民币10万元，判处被告人刘平、刘强有期徒刑2年，罚金人民币5万元。该案被称为全国首例买卖人体器官案。
2009年4月至5月间，被告人刘强胜伙同杨世海、刘平、刘强等人在北京、河南等地招募出卖人体器官的供体，并于2009年5月13日在海淀区某医院居间介绍供体杨刚与患者谢先生进行肝脏移植手术，收取谢先生人民币15万元（包括谢先生向医院支付的医疗费用）。各被告人分工如下：被告人刘强胜与杨世海经商议后，决定由刘强胜在北京联系需要接受人体器官移植的患者，杨世海上网发布有偿捐献人体器官的帖子并负责在河南租房解决供体的饮食起居和带领供体前往医院体检，并将体检合格的供体提供给刘强胜，刘强胜指使被告人刘强在河南协助杨世海进行上述活动；刘强胜指使被告人刘平负责管理来京供体的饮食起居和带领供体前往医院体检；刘强胜负责向接受人体器官移植手术的患者收取费用。
2009年5月27日，被告人杨世海被抓获。同年5月28日，被告人刘强胜、刘强、刘平被抓获。赃款人民币90089.44元现已被冻结。
法院审理后认为，被告人刘强胜、杨世海、刘平、刘强违反国家规定，从事严重扰乱市场秩序的买卖人体器官行为，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于被告人刘强胜的辩护人提出本案的非法经营数额应认定为9万元的辩护意见，法院认为，无论是患者为实施肝脏移植手术向医院支付的医疗费用，还是刘强胜直接向患者收取的其他费用，都是在刘强胜等人进行人体器官买卖的犯罪故意支配下进行，因而涉案费用15万元人民币均应认定为非法经营数额，故对上述辩护意见不予采纳。关于被告人杨世海的辩护人提出杨世海在本案中属于从犯的辩护意见，法院认为，在案证据证明杨世海与刘强胜共同商议后，由杨世海负责招募供体和管理供体的饮食起居，而由刘强胜寻找患者和收取费用，二人只是分工的不同，却无主次之分，故对杨世海不能认定为从犯，对上述辩护意见不予采纳。最后，法院作出上述判决。
二、焦点问题
人体器官买卖行为的危害后果非常严重，社会影响及其恶劣，不打击不足以体现刑法的公平正义精神，但因法无明文规定，对于此案例如何定性，成为本案审理中的争议焦点。对此，有以下不同的意见：
第一种是不构成犯罪。本案被告人的辩护律师认为，我国刑法第三条明确规定了罪刑法定原则，即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。非法买卖人体器官在目前的刑法体系中是个盲点，而只是在《人体器官移植条例》中做出了禁止性规定。既然没有刑法的明文规定，那么就不应该对此类行为予以刑事处罚。
第二种是构成“非法经营罪”。本案公诉人称，虽然《人体器官移植条例》明确禁止人体器官买卖，但刑法里并没有直接针对人体器官买卖行为的罪名。收购人体器官进而转卖的行为，从本质上来说是一种经营行为，而被告人刘强胜等4人为牟取暴利，非法居中介绍他人进行人体器官买卖并从中牟利，其行为均已构成非法经营罪。
第三种是构成“故意伤害罪”。有观点认为，非法经营是指未经许可、扰乱市场秩序的非法经营行为，而人体器官禁止买卖，本身无市场秩序，认定非法经营罪就失去了基础；且从被害人角度来讲，将其作为非法经营的主体，也难以得到民事赔偿。相比较而言，认定故意伤害罪较为合理。
笔者认同第三种观点，即应定“故意伤害罪”。目前我国肾脏移植的比例为150：1，通过正常渠道进行移植的基数很小，因而存在一个非常大的人体器官移植黑市，既然不存在合法经营的市场，也就无法认定为非法经营罪。如果可以认定为故意伤害罪，买卖器官的中介人员是施害方的一部分，他们和医院的行为共同构成一个完整的伤害行为，他们的这种共同行为对被害人的身体健康造成的伤害只是方式不同。在案件中，医院的失职非常严重，没有医院的过错，伤害犯罪不可能完成，如果仅追究个人责任，刑法的目的和效果都无法达到。
三、由本案引发的法律思考
近年来，各地相继爆出有人从事非法器官卖卖的案件。而最耸人听闻的莫过于2006年的流浪汉被杀器官被盗一案。据有关媒体报道，河北行唐县农民王朝阳等四人将40岁的乞丐仝革飞拘禁。之后，王朝阳找到广州一位中介，然后辗转联系到几位医生，谎称在法院和监狱都有熟人，有一名犯人被执行死刑。王朝阳先将仝革飞杀害，之后欺骗医生死者是刚被执行完成死刑的人员。几位医生随即摘取了仝革飞的器官后，并付给王朝阳1.48万元。这几位医生在返回途中觉得不对劲，在打电话给领导通报完情况后决定报警。随后警方抓获了王朝阳。这起恶性案件也给我一个深刻的启示：器官移植的供需矛盾非常严重。
非法卖卖、摘取人体器官的行为目前已经形成了复杂的利益链条，并衍生出大量的关联犯罪，不仅严重侵害当事人的合法权益，而且严重危害社会秩序。在以往的司法实践中，对于组织出卖人体器官的问题，由于没有规定独立的罪名，一般以非法经营罪处理。非法经营罪的刑事责任是与经营数额直接挂钩的，如果数额达不到追诉标准而难以追究刑刑事责任，或者因为交易价格较低而使得科处的刑罚过轻，从而无法实现罪责刑均衡的刑法效果。
针对这种现实情况，为了依法打击非法买卖、摘取人体器官犯罪，切断该类犯罪的利益链条，规范人体器官移植活动，2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《修正案（八）》）新增了组织出卖人体器官罪，作为《刑法》第234条之一，基本上解决了目前司法实践中出现的困惑与分析，填补了该领域刑法规制的空白，有利于打击该类犯罪的利益链条，进而有效惩治组织出卖人体器官的犯罪行为。
（一）“人体器官”范围的界定
关于“器官”的定义，《辞海》的解释是：多细胞生物体内由多种不同组织构成的结构单位，具有一定形态特征，能行使一定生理功能；不同的组织有机地结合形成特殊器官。医学界关于“器官”的概念与法学界也存在不同的认识，加上人体器官结构更为复杂，种类更为繁多，因而厘清本罪中“人体器官”的范围，显然具有必要性。
[2]《人体器官移植条例》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事人体器官移植，适用本条例；从事人体细胞和角膜、骨髓等人体器官移植，不适用本条例。本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”由此可见，《条例》中所称的“人体器官”并不包括“人体细胞”、“人体组织”，因此该规定对人体器官的界定与医学上关于人体器官的学理解释并不移植，在移植医学上，所谓的器官移植还包括骨髓、骨骼以及体细胞等在内的组织移植与细胞移植。从刑法学的立场来考量，《条例》中关于人体器官的规定并不利于规范和打击人体器官移植的犯罪。目前，在人体器官交易的“黑市”上已经出现了人体器官、人体组织及人体细胞这三类交易类型，而《条例》仅限于人体器官这一种类型，对于围绕人体组织或者人体细胞所引申的人体器官出卖行为，则由于刑法的谦抑性和罪刑法定原则而无法纳入组织出卖人体器官罪的评价范畴。
（二）对于“组织出卖人体器官行为”的具体认定
新增条文设立了“组织出卖人体器官罪”,其罪状描述为“组织他人出卖人体器官的”，这种简单罪状意味着本罪属于行为犯，只要实施了组织出卖人体器官的行为，即构成本罪的既遂，并不要求行为人的组织行为造成特定的后果。之所以专门针对非法出卖人体器官行为的组织者定罪处罚，主要是由于这种组织行为是整个非法买卖人体器官犯罪利益链条的关键节点。《人体器官移植条例》确立了人体器官自愿无偿捐赠的原则，“禁止人体器官非法买卖是该原则的必然要求。”
[3]正是有鉴于此，有学者主张“对买卖人体器官的中间人和犯罪集团设置严厉的刑罚。”
[4]本罪的主体是出卖人体器官行为的组织者，是一般主体，既可以是自然人也可以是单位。在司法实践中，非法买卖人体器官犯罪多为共同犯罪，该罪的组织者也通常为由不特定多数人组成的犯罪团伙头目。
本罪的客观方面表现为组织他人出卖人体器官的行为。这里所谓“组织”，是指行为人实施领导、策划、控制他人出卖人体器官的行为活动，正是由于这种组织行为将零星分散的出卖人体器官的行为，转化成为规模型出卖人体器官的行为，在人体器官出卖人和买受人之间直接或者间接建立联系，从而形成非法收购人体器官的“产业链”。在这里需要注意两点：第一，本罪的组织者实施的行为应当基于受害人本人的同意，即受害人能够意识到自己的行为意味着“以器官换取金钱”，且能够认识到出卖器官给身体造成的损害。
[5]如果受害人没有上述意识，或者之前有意识但之后反悔的，属于组织者侵犯了受害人的意思自由，违背了自主选择意志，因此在此种情况下，组织者的行为已经超出了“组织”的范畴，危害了受害人的身体健康权，应当依照第234条之一第2款的规定，“对于违背当事人真实意愿摘取其器官的行为依照故意伤害罪定罪处罚。”；第二，该罪只处罚“组织”行为，未能包括人体器官的非法贩卖行为以及买受行为。在人体器官非法买卖的整个过程中，人体器官的出卖者一般情况下是最直接的“受害者”，而买受者则是需要接受器官移植的患者及其家属。在现阶段人体器官“需求”大于“供应”的情况下，人体器官出卖行为是人体器官非法买卖的前提，组织他人出卖人体器官的行为人操纵着人体器官的非法买卖市场，只要依法打击组织他人的出卖行为，就能够切断人体器官的非法来源，也就能达到禁止人体器官非法买卖的预期目的。但是在一些情况下，行为人以收购人体器官为主要活动，从事收购“黑中介”所获得的人体器官或者以窃取、伤害、杀害等手段得来的人体器官，然后出卖给他人的，这种“出卖”为目的组织他人进行收购人体器官的行为，也应当纳入本罪的评价范畴。
四、人体器官移植纳入法制化轨道的进程
1999年，第九次全国医学伦理学术年会讨论通过的《器官移植的伦理原则》成为我国关于器官移植的第一个伦理性文件。该文件第九条明确规定了严禁器官买卖或变相买卖，这为我国器官移植确定了禁止商业化的基本原则，对推动我国关于禁止买卖人体器官的立法具有重要意义。2000年12月15日，上海市人大常委会审议通过了《上海市遗体捐献条例》，这是我国第一部关于遗体捐献的法规。该条例第四条明确规定“遗体捐献应当遵循自愿、无偿的原则。捐献的遗体应当用于医学科学事业”。这实际上也禁止了非法买卖捐献的遗体器官以牟取暴利的行为，为进一步落实禁止非法买卖胎儿器官、尸体器官等人体器官的行为发挥了积极作用。2003年8月22日，深圳市人大常委会审议通过了《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》，这是我国第一部全面规定人体器官移植和遗体捐献行为的地方性法规。该条例第三条明确规定了捐献人体器官应实行自愿、无偿的原则，是我国第一次在法律文件中明文禁止以任何方式买卖人体器官。该条例第二十五条规定“对以任何方式买卖人体器官的，没收违法所得并处以罚款；对医疗机构及其医务人员进行或者参与人体器官买卖的，处以罚款、吊销执业资格、行政开除等处罚”。这为我国更高层次关于买卖人体器官立法提供了有益的经验。
2007年5月1日起实施的《人体器官移植条例》明确禁止人体器官的买卖，规定了医疗机构及其医务人员施行器官移植手术的条件与义务，确立了申请人体器官移植手术患者的排序的公平、公开、公正原则，明确了相关部门的管理与监督职责及违反者的法律责任等。该条例的出台对规范人体器官移植，保证医疗质量以保障人体健康、维护公民的合法权益具有重大意义，标志着我国的人体器官捐献移植工作正在逐步迈入法制化、规范化的轨道。
[7]上述法律、行政法规和地方政府规章对买卖人体器官行为的处罚只规定了罚款，而买卖人体器官的行为不仅严重扰乱了国家器官移植医疗管理秩序、还严重侵害了民众的生命健康权，具有很大的社会危害性，已经具备了犯罪的本质属性。根据刑法的谦抑性，刑法是国家的重要大法，刑罚是对违法行为最严厉的惩戒方法，只有当民法、行政法、经济法等法律部门通过立法手段仍难以抑止具有一定社会危害性行为发生时，刑法才作为一种最后的强制手段而发挥保护民众权利、维护社会稳定的作用，因此，刑罚的惩戒已成为历史的必然选择。
从与国际接轨的角度来考虑，世界上也有许多国家和地区在法律中均有关于人体器官买卖罪刑事责任的规定，如法国在1994年就在刑法中规定了买卖人体器官罪、强迫摘取人体器官罪、医疗机构非法开展人体器官移植罪和走私人体器官罪，这些均属于人体器官移植方面的犯罪。此外，俄罗斯刑法、美国器官移植法案、英国人体器官移植法案以及意大利刑法对此都有专门的条款予以规制。同时，我国澳门地区对有关器官移植犯罪行为规定得相当具体，且具有较强的可操作性，这都值得我国在立法时可以借鉴。
针对国内、国外保障人权呼声的高涨，《刑法》修正案（八）增加条款，明确将非法买卖人体器官的行为规定为犯罪。这弥补了我国在人体器官买卖方面的刑事立法空白，对推动我国器官移植立法的完备、进而更好地保障我国民众的生命健康权，促进我国器官移植技术及医药事业的健康发展具有极为重要的价值。
五、人体器官移植与被害人承诺
德日刑法理论认为，为移植而摘取活体器官不构成犯罪的前提条件是：（1）必须向移植器官供者充分说明，摘取其器官可能对身体健康带来危险性；（2）有移植器官供者基于真实意愿的承诺，即真诚同意捐献器官；（3）必须考虑移植器官供者自身的健康状况，只有在摘取器官对其不会有生命危险的条件下才能实行。
[8]正如我国台湾地区刑法学家韩忠谟教授认为：“得承诺之行为是否阻却违法，未可一概而论，应视其侵害之法益是否有关于公共利益，以及被害人是否有判断能力而出自真意，并对于该项法益是否得任意处分，参酌法律之全体精神以为断，其适用之范围甚狭。”
[9]《刑法修正案（八）》第37条第2款规定，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。由此可见，被害人的有效承诺成为区分罪与非罪、认定“黑中介”构成组织出卖人体器官罪与故意伤害罪、故意杀人罪的关键。
我国刑法明文规定的违法阻却事由只包括正当防卫和紧急避险，但是在我国刑法学理论上，被害人承诺也可以被作为违法阻却事由之一。所谓被害人承诺，是指被害人请求或同意行为人侵害其合法权益的行为。“得承诺的行为不违法”是一句著名的法律格言。被害人承诺学说存在法律行为说、利益放弃说、法的保护放弃说、保护客体放弃说、利益衡量说等观点。其中，法律行为说认为，被害人承诺实际上是给行为人实施一定侵害行为的权利，因而行为人的行为是一种法律行为；利益放弃说认为，法秩序把利益的维持委托给法益的保护者，承诺表明他放弃了自己的利益；法的保护放弃说认为，承诺是被害人放弃自己利益因而放弃了法的保护；保护客体部分脱落说认为，犯罪的构成要件不仅保护各种实质的法益，还保护法益保持者的处分权限，承诺使保护的客体脱落；利益衡量说认为，不妨碍人身自由的权利行使应视为有社会价值，因此，在一定的法秩序的限度内，个人对法益的主观评价具有决定性意义。
[10]在分析和认定涉及摘取人体器官行为的被害人承诺问题上，需要关注以下问题：
（1）未成年人的承诺问题。一般来说，被害人承诺作为一种法律行为，是以被害人有承诺能力为前提的，无承诺能力者的承诺自然不具有法律效力，也不能使基于此种承诺的行为失去违法性或者社会危害性。我国《人体器官移植条例》第八条规定:“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力”，第九条规定“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植”。由此可以看出，我国禁止摘取不满十八周岁的人的器官，否则将构成故意伤害罪或故意杀人罪。被害人承诺通常是由被害人本人作出，不能由他人代为承诺，未成年人无承诺能力，那么是否可以由其监护人代为承诺呢？在绝大多数情况下，监护人是不能代为承诺的。因为我国民法规定，为了保护行为能力欠缺人的合法利益，禁止法定代理人从事损害被代理人合法利益的法律行为。但是，在某些特殊场合，其监护人的“同意”也是能够阻却违法的。例如，双胞胎幼儿中的一位患严重疾病，急需作肾移植，另一位未患病者是最合适的器官供者。父母要求医生摘取双胞胎幼儿中未患病者的肾脏，因为不会有排斥反应，成功率最高，并且不是为第三者的利益，作为监护人的父母提出这样的要求，无可非议。因此也有学者认为，在这种特殊场合，应该允许有监护权的父母代为承诺，肯定幼儿可以成为移植器官的供体。
[11]（2）医生的责任问题。医生能够摘取活体或死体器官的行为，似乎符合故意伤害罪的构成要件，但其特殊性在于被摘取器官者的事先承诺这一违法阻却事由，从而使其行为正当化。在供者同意捐献器官的条件下，医生按照规定摘取其器官移植给其他患者，虽然会对供者的身体健康造成一定程度的损害，但却可以救治其他危重病人，从而给患者带来的利益超过了对供者的损害，从社会整体利益而言，这无疑是减少了损害的。因此，法律允许公民在不危及生命安全的条件下，有权作出捐献自己身体器官的处分决定，在这种情况下，医生摘取人体器官的行为就不存在违法性或者社会危害性。值得研究的是为救治急需移植器官的危重患者，能否以紧急避险为由，摘取不同意捐献器官者的活体器官作移植？或者说在此种情况下，医方的行为是否仍然可以正当化呢？我认为，应当对此予以否定评价。因为根据紧急避险的原理，紧急避险的手段必须相当，不能采用违反公序良俗的手段来避险，也不能违背公众的价值取向。在实践中，器官移植往往要在有充分准备的条件下进行，并非是紧急情况下迫不得已而采取的应急措施，因而很难符合紧急避险的“紧迫性”要件；更重要的是，人的生命是无价的，不存在高低贵贱之分，现代社会法秩序不允许为了挽救其他人的生命而违反某人的意愿，让他忍受外来的对其身体完整性的侵害。
六、对现行器官捐献制度的反思
我国《人体器官移植条例》第七条规定:“人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利；任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。” 由此可见，人体器官移植在具体操作中必须遵循自愿、无偿的原则。自愿原则是指死者在生前自愿或其死后家属将死者器官捐献他人。有的国家也规定了推定自愿原则，这表示器官捐献也可以由死者的近亲属或者医师作出。我认为，对于推定自愿应该有严格的限制，因为“意志不应受强制，否则就不是真实的意志”
[12]，不能把推定自愿原则作过分的扩大化解释。否则，难免有把死者的意愿和器官供体恣意处分联系之嫌；无偿原则是指禁止因获取报酬而捐献人体的组织和器官，同时也不允许宣扬人体器官和组织的交易，医院在器官移植和摘取的手术中可以获得劳务报酬，但这里的报酬同样不得涉及关于实施手术的器官或组织的任何价值。但是无偿原则有一个例外，即如果捐赠人因摘取行为受到损害，不论其本人或第三者有无过错均有权获得赔偿，这样规定是为了避免出现因为器官有偿交易而引起的为非法获取器官所发生的杀人、绑架大等恶性刑事案件。同时，为了保证器官摘取和移植等手术安全性，为治疗的目的而进行的这种手术只能由获得特别许可的医院负责并按照相应的职业操作规则进行。
我国器官移植尚处于起步阶段，在开展这项技术时不可避免地遭遇到了来自法律、伦理和文化等方面的困难，一方面，中国自古有死后保留全尸的传统，如《礼记》中就有“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”之说。由于完全依靠自愿无偿途径的器官供体来源严重不足，使得这项医疗技术的推广举步维艰。有关统计资料表明，目前全国大约有150万尿毒症患者，等待换肾的患者约30万人，每年能做肾脏移植手术仅3000例左右；有400万白血病患者在等待骨髓移植，而全国骨髓库的资料才3万份。在这样紧张的供求关系压力下，现实中出售人体器官却似乎正在成为摆脱贫困和债务的一种手段；另一方面，自愿捐献也因渠道不畅导致捐赠无门的现象。北京、上海等大城市在医学院校或医疗机构设立了“志愿捐献遗体登记接受站”，但捐献手续极其繁琐。从填写申请表、征得直系亲属同意和签字，到去公证、把申请表送回接受站，再到临终时由亲属通知接收单位取遗体，劳神费力的程序令不少志愿者尤其是年岁已高的老人望而却步。而当医院遇到即时捐献者时，怎样开通捐献渠道，法律尚无有关的规定。一面是器官的紧缺，一面却是欲捐无门，中国人体器官移植正经历这种尴尬的处境。
西班牙是目前世界器官捐献率最高的国家，每百万人口中捐献器官者高达38人，其主要原因就是他们有完善的立法保障。根据西班牙的法律规定，其公民在活着的时候没有明确声明不捐献器官的均视为同意捐献。有的国家还规定公民在驾驶证背面注明是否愿意捐献器官，一旦出现交通意外，即可根据当事人的意愿进行处理。他山之石，可以攻玉，其他国家的制度规定和操作策略都可能对我国在法治框架下建立自愿捐献、公正分配的良性捐献体系起到借鉴作用。罗马不是一天建成的，这种良性的捐献体系也并非能一蹴而就。面对现实，我们不应当只看到矛盾和问题，更应当看到未来的无限光明和希望。（信息来源：
万方论文网）
